evolução histórica do direito da família

Introdução

Direito de família é o ramo do direito que contém normas jurídicas relacionadas com a estrutura, organização e proteção da família. Ramo que trata das relações familiares e das obrigações e direitos decorrentes dessas relações, ou seja, é o ramo do Direito que regula e estabelece as normas de convivência familiar.

Dentro do Direito de Família, encontramos o Casamento, que é a união voluntária entre duas pessoas dos sexos opostos, formalizada nos termos da Lei, com o objetivo de manter uma plena comunhão de vida.

Evolução Histórica Do Direito Da Família

A invenção do Direito Matrimonial (séc. XII e XIII)

Por “invenção” do Direito matrimonial quer-se significar a transformação em normas jurídicas estaduais, em Direito aceite e aplicado pelo “Estado”, das normas eclesiásticas sobre o casamento que viam neste um vínculo indissolúvel, perpétuo, monogâmico, heterossexual e de carácter sacramental. Sobretudo a afirmação “jurídico-estadual” da sua perpetuidade. “Invenção” que se enraizou na competência exclusiva da jurisdição eclesiástica sobre o matrimónio verificada a partir do séc. XI.

O séc. XIII é o da ordem: política, social, profissional, religiosa. Ordem querida por Deus, e mantida pelo Papa, detentor das “duas espadas”, do poder espiritual e temporal.

O séc. XIII, os ideólogos compraziam-se em descrever a ordem: o inferior subordinado ao superior; o “júnior” sujeito ao “sénior”; os ofícios agrupados em corporações; tal como Deus-pai, a Virgem Maria e Cristo, também o casal cristão e os FILHOS, o casamento disciplinado as paixões, e organizando a procriação.

 O trabalho complementar: a reelaboração dos fins do casamento

Na época em que os canonistas impõem à sociedade a “sua” instituição matrimonial, havia que a justificar socialmente. Pouco a pouco abandona-se a severidade dos padres da Igreja para quem o casamento, inquinado pela concupiscência, vizinho próximo do pecado. Através da procriação, primeiro, do auxílio mútuo dos cônjuges e do remédio da concupiscência, depois o casamento aparece justificado, correspondendo às necessidades permanentes da sociedade e dos próprios cônjuges. Mas foi este um processo longo e tardio, talvez só nos nossos dias completo. Desvalorizando perante a “ordem do ministério”, o sacramento do matrimónio tem sempre, próximas, as suas raízes de simples “remédio” tolerado.

Santo Agostinho via em três “bens”: “proles”, “fides” e “sacramentum”, a razão determinante da instituição do matrimónio por Cristo. “Proles” significa a procriação e a educação dos filhos; “fides”, a fidelidade que se devem os cônjuges; “sacramentum”, o vínculo indissolúvel entre os cônjuges, que simboliza a ligação entre Cristo e a Igreja.

O uso do casamento deve estar sempre subordinado à geração, sendo a procura do prazer um pecado venial. É assim que o casamento é um “remédio da enfermidade”, permitindo o uso ordenado dos prazeres da carne.

O matrimónio como sacramento

Os teólogos e canonistas sempre qualificaram o matrimónio como sacramento.

Contudo, até meados do séc. XII, fundamentalmente até à obra de Pedro Lombardo, a incerteza sobre o conteúdo da noção “sacramentum”, tomado este em sentido muito lato, tornava pouco precisa a qualificação do matrimónio como um sacramento. A partir do séc. XII, com a precisão do conceito de sacramento, as incertezas acabaram.

Santo Alberto Magno considera o matrimónio perfeito pela simples troca dos consentimentos. Figurando a união de Cristo com a sua Igreja, através da união dos esposos, confere a graça. É pois, um sacramento. Pontos de vista que são seguidos por S. Tomás de Aquino.

Evolução Do Direito Da Família

Segundo Gonçalves o direito de família, se comparado a todos os outros ramos do direito, é o que encontra-se mais intimamente ligado à própria vida, afinal, os indivíduos no geral são providos de um organismo familiar. Para este autor, família é considerada como um instituto de realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo central de qualquer organização social, conforme se demonstra a seguir:

Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado. A Constituição Federal e o Código Civil a ela se reportam e estabelecem a sua estrutura, sem no entanto defini-la, uma vez que não há identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia. Dentro do próprio direito a sua natureza e a sua extensão variam, conforme o ramo.

O conceito de família para o estudo deste trabalho pode ser dividido em três vertentes uma mais jurídico-normativa, outra antropológica e por fim a que deve ser maior objeto de estudo neste projeto, a subjetivista.

Gonçalves que possui uma visão mais normativa do direito de família, disserta que os direitos de família são aqueles que existem por uma pessoa pertencer a uma determinada família, sendo classificado como cônjuge, pai, mãe ou filho, diferente dos direitos patrimoniais que tem valor pecuniário. O direito de família, contudo, pode ter atribuído a si conteúdo patrimonial, pois, é um ramo que disciplina não só as relações patrimoniais como também as patrimoniais, conforme ser exposto a seguir:

“Conforme a sua finalidade ou o seu objetivo, as normas do direito de família ora regulam as relações pessoais entre os cônjuges, ou entre os ascendentes e os descendentes ou entre parentes fora da linha reta; ora disciplinam as relações patrimoniais que se desenvolvem no seio da família, compreendendo as que se passam entre cônjuges, entre pais e filhos, entre tutor e pupilo; ora finalmente assumem a direção das relações assistenciais, e novamente têm em vista os cônjuges entre si, os filhos perante os pais, o tutelado em face do tutor, o interdito diante do seu curador. Relações pessoais, patrimoniais e assistenciais são, portanto, os três setores em que o direito de família atua.”

Entrando na vertente antropológica, Luiz Gonzaga de Mello entende que é comum não percebermos que os laços que unem marido e mulher não são de origem consanguíneas, sendo então laços de afinidade que os unem em matrimônio. Tais laços de afinidade são de extrema importância para configuração da organização social de qualquer agrupamento humano.

Ao se falar de família, via de regra, surge logo o entendimento de uma unidade social composta de pessoas unidas por laços que podem ser afetivos ou sanguíneos. O doutrinador disserta ainda que o termo família é um termo vago, como será visto a seguir:

“Na família pode-se discernir varias instituições familiares, tais como: o namoro, o noivado, o casamento, a vida conjugal com todos os seus papéis (pai, mãe, filhos, sogros, etc.).No entanto, não se pode esquecer que as instituições familiares são universalmente reconhecidas, embora em cada sociedade elas assumam formas diferentes. O certo é que o termo “família” é um tanto vago e pode significar: a)o grupo composto de pais e filhos; b) uma linhagem patrilinear; ou uma linhagem patrilinear; c) um grupo cognático, isto é, de pessoas que descendem de um mesmo antepassado, seja através de homens ou de mulheres; d) um grupo de parentes e seus descendentes, que vivem juntos.”

Segundo o entendimento subjetivista de Maria Berenice Dias, a sociedade só aceitava o conceito de família instituído sob uma base matrimonial, por isso o ordenamento jurídico brasileiro só dissertava sobre casamento, as relações de filiação e o parentesco. As relações extramatrimoniais só começaram a ingressar no ordenamento por jurisprudência, contudo as relações homoafetivas não foram disciplinadas pelo Código Civil. O instituto familiar ao contrário do que se diz não está em decadência, de acordo com o entendimento da autora a seguir:

“A família, apesar do que muitos dizem, não está em decadência. Ao contrário, é o resultado das transformações sociais. Houve a repersonalização das relações familiares na busca do atendimento aos interesses mais valiosos das pessoas humanas: afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor. Ao Estado, inclusive nas suas funções legislativas e jurisdicionais, foi imposto o dever jurídico-constitucional de implementar medidas necessárias e indispensáveis para a constituição e desenvolvimento das famílias.

O dever jurídico com a sociedade mudou, sendo necessário que a jurisprudência seja o maior aliado das mutações pelo qual a sociedade esta passando, seja no âmbito da família, da adoção ou até mesmo de sucessões.

A família, ao longo da evolução história sofreu importantes transformações, sendo considerada por alguns povos antigos como um instituto de ampla importância.

Segundo o autor Venosa nas primeiras civilizações como as assírias, hindu, egípcia, grega e romana, a família era uma entidade ampla e hierarquizada, sendo hoje quase de âmbito exclusivo de pais e filhos.

Com a evolução do instituto da família, confirma-se que os motivos para constituir a família mudaram, e é necessário um amparo jurídico legislativo para acompanhar o processo de evolução do instituto familiar.

Evolução histórica da família

A família, primeira célula de organização social, vem evoluindo gradativamente, desde os tempos mais remotos até a atualidade. Noé Medeiros afirma que a família, por ser mais antiga que o Estado, constitui-se como célula germinal da comunidade estatal.

Rodrigo da Cunha Pereiraexplica a evolução da família fazendo menção a três fases históricas, sendo elas: o estado selvagem, barbárie e civilização.

“No estado selvagem, os homens apropriam-se dos produtos da natureza prontos para serem utilizados. Aparece o arco e a flecha e, consequentemente, a caça. É aí que a linguagem começa a ser articulada. Na barbárie, introduz-se a cerâmica, a domesticação de animais, agricultura e aprende-se a incrementar a produção da natureza por meio do trabalho humano; na civilização o homem continua aprendendo a elaborar os produtos da natureza: é o período da indústria e da arte.”

Friedrich Engelsanalisa as fases pré-históricas até a civilização, descrevendo primeiramente o estado selvagem, dividindo-o em três fases. Na fase inferior, o homem vivia em árvores e lutava pela sobrevivência em meio a feras selvagens. Sua alimentação era à base de raízes e frutos. Na fase média, o homem começou a agregar à sua alimentação frutos do mar, e caracterizou-se pelo surgimento do fogo, a maior descoberta da humanidade. Em virtude de tal descoberta, o homem buscou aprimorar sua alimentação com tubérculos, caça e farináceos cozidos com cinzas quentes. Por fim, o autor destaca a fase selvagem superior, a qual ocorreu quando o homem despertou para as invenções de armas usadas na caça de animais. As residências fixavam-se em aldeias e os homens passavam a desenvolver atividades como construção de utensílios feitos de madeira e tecidos confeccionados a mão.

Quanto à fase da barbárie, Friedrich Engels divide seu estudo também em três fases idênticas às acima mencionadas. Primeiramente a fase inferior, quando da descoberta da argila e da utilização da mesma para revestir cestos e vasos para torná-los refratários. Outra característica importante dessa fase foi que o homem passou a produzir o seu próprio sustento, através do cultivo doméstico de plantas e da criação de animais. O mesmo autor descreve algumas características importantes desse período:

“Viviam em casas de tijolos secados ao sol ou pedra, casas em forma de fortalezas, cultivavam em terrenos irrigados artificialmente o milho e outras plantas comestíveis, diferentes de acordo com o lugar e clima e que eram sua principal fonte de alimentação. Haviam chegado até a domesticar alguns animais: os mexicanos, o peru e outras aves; e os peruanos, a lhama. Além disso, sabiam trabalhar os metais, exceto o ferro, razão pela qual não conseguiam ainda prescindir das armas e instrumentos de pedra”.

Percebe-se que nesse momento histórico o homem despertou para o cultivo de produtos agrícolas e para a domesticação de animais, passou a viver em casas e a conviver em grupos, nas chamadas aldeias. E, na fase superior da barbárie, o homem inventou a escrita e despertou para a fundição do minério de ferro.

No que diz respeito especialmente à evolução da família, Noé de Medeiroselenca algumas teorias:

“Basicamente a família segundo Homero, firmou sua organização no patriarcado, originado no sistema de mulheres, FILHOS e servos sujeitos ao poder limitador do pai. Após surgiu a teoria de que os primeiros homens teriam vivido em hordas promíscuas, unindo-se ao outro sexo sem vínculo civis ou sociais. Posteriormente, organizou-se a sociedade em tribos, evidenciando a base da família em torno da mulher, dando origem ao matriarcado. O pai poderia até ser desconhecido. Os filhos e parentes tomavam as normas e nome da mãe”.

Desse modo, conforme o autor, a família inicialmente foi chefiada pela mulher, mas por um período muito curto, pois, em seguida o homem assumiu a direção da família e dos bens. Neste diapasão, Friedrich Engels, ao estudar a família, divide sua evolução em quatro etapas: família consanguínea, família punaluana, família pré-monogâmica e a família monogâmica.

A família consanguínea foi a primeira etapa da família. “Nela, os grupos conjugais se separam por gerações. Todos os avôs e avós, dentro dos limites da família, são em seu conjunto, marido e mulher entre si”.

Nessa espécie de família, seus membros se relacionavam sexualmente, entre si: irmãos com irmãs, marido e mulher. Esse modelo de família, no entanto, acabou desaparecendo, dando lugar ao modelo de família punaluana, excluindo a prática da relação sexual entre os membros da própria família, sendo que em seu auge, foi determinada a proibição do casamento entre primos de segundo e terceiro graus.

Friedrich Engels enfatiza como era a relação materno-filial, nas famílias formadas por grupos:

“Em todas as formas de famílias por grupos, não se pode saber com certeza quem é o pai de uma criança, mas sabe-se quem é a mãe. Muito embora ela chame seus FILHOS a todos da família comum e tenha para com eles deveres maternais, a verdade é que sabe distinguir seus próprios filhos dos demais. É claro, portanto, que, em toda a parte onde subsiste o casamento por grupos, a descendência só pode ser estabelecida do lado materno e, portanto, reconhece-se apenas a linhagem feminina. De fato é isso que ocorre com todos os povos que se encontram no estado selvagem e no estado inferior da barbárie.”

Pelo fato das famílias viverem em grandes grupos, era normal que as mulheres se relacionassem com diversos homens, dificultando a identificação do pai, porém a mãe estava sempre certa, vez que estava vinculada à gestação. A partir da proibição do casamento entre seus membros, a família foi se fortalecendo enquanto instituição social e religiosa.

Na família pré-monogâmica, a mulher deixa de relacionar-se com vários homens para ser de propriedade de um só, enquanto ao homem era permitido a prática da poligamia. Se fosse constatado o adultério, por parte da mulher, ela era castigada de forma cruel.

Nas formas anteriores de família, o homem nunca sentira dificuldade em encontrar mulheres, podiam optar por uma ou mais, porém na família pré-monogâmica esses hábitos tornaram-se raros, sendo necessário procurá-las. Friedrich Engels afirma: “por isso começam com o casamento pré-monogâmico, o rapto e a compra de mulheres, sintomas bastante difundidos, mas nada mais que sintomas de uma transformação muito mais profunda que se havia efetuado”.

O casamento passou a ser uma forma de manter para si uma esposa, já que eram raras, dando origem à família monogâmica, caracterizada pelo casamento e pela procriação.

Conforme o mesmo autor, somente ao homem era concedido o direito de romper o casamento ou então repudiar sua mulher, em caso de traição ou esterilidade. A lei da época, o Código de Napoleão, permitia que o homem fosse infiel desde que não levasse a sua concubina para o lar conjugal.

No mesmo sentido é o entendimento de Fustel de Coulanges:

“Tendo sido o casamento contratado apenas para perpetuar a família, parece justo que pudesse anular-se no caso de esterilidade da mulher. O divórcio, para este caso, foi sempre, entre os antigos, um direito; é mesmo possível tenha sido até obrigação. Na Índia, a religião prescrevia que “a mulher estéril fosse substituída ao fim de oito anos”. Nenhum texto formal nos prova ter sido este mesmo dever obrigatório, igualmente na Grécia e em Roma. Todavia, Heródoto cita-nos dois reis de Espanha que foram obrigados a repudiar as suas mulheres porque estas se mostravam estéreis.”

A mulher além de ser propriedade do marido era obrigada a dar-lhe filhos, podendo ser anulado o casamento nos casos de esterilidade. Por outro lado, não se cogitava a hipótese do homem ser infértil.

Com o passar do tempo a família deixou de conviver em grandes grupos para aos poucos se individualizar, fortalecendo seus laços. Nessa trajetória muitos foram os motivos que uniram a família. Na Antiguidade houve épocas, como o estado selvagem, onde era a busca pela sobrevivência que unia a família. No entanto, com sua evolução o que realmente passou a uni-la foi a religião. De acordo com Fustel de Coulanges, se nos reportarmos aos nossos antepassados, encontraremos em cada lar um altar, no qual se cultuavam oferendas e cultos aos mortos e aos deuses. A família reunia-se ao redor do altar a cada manhã para iniciar o dia com orações, e à noite para ofertar preces de agradecimentos. Sob esta argumentação, pode-se dizer que foi a religião que transformou a família em um corpo.

Outra característica da Antiguidade, merecedora de destaque, é a ausência de laços afetivos entre os membros da família. Nesse sentido, Philippe Airés destaca:

“Essa família antiga tinha por missão - sentida por todos - a conservação dos bens, a prática comum de um ofício, a ajuda mútua quotidiana num mundo em que um homem, e mais ainda uma mulher isolados não podiam sobreviver, e ainda nos casos de crise, a proteção da honra e das vidas. Ela não tinha função afetiva.O sentimento entre os cônjuges, entre os pais e FILHOS, não era necessário à existência nem ao equilíbrio da família: se ele existisse, tanto melhor.”

Era a busca pela procriação e a necessidade de conservar os bens que induziam as pessoas a constituir família. Quanto aos filhos, quando crianças, não viviam a infância, pois logo que adquirissem porte físico para trabalhar, misturavam-se aos adultos e partilhavam dos afazeres domésticos. Ainda segundo Philippe Aires, os filhos desde muito cedo viviam praticamente independentes e tudo que aprendiam era observando os adultos.

Fustel de Coulanges menciona que o pai era sinônimo de autoridade, homem forte protegendo os seus, “o pai é, além disso, o sacerdote, o herdeiro do lar, o continuador dos avós, o tronco dos descendentes, o depositário dos ritos misteriosos do culto e das fórmulas secretas da oração. Toda a religião reside no pai”.

O mesmo autor, lembra que na Antiguidade os filhos eram diferenciados. Prova disso é o fato de que a filha quando casava deixava de fazer parte da família de origem. Um pai podia amar sua filha, mas seus bens só podiam ser delegados aos filhos homens.

 Contudo, no decorrer dos séculos, a família passou por uma transformação marcante na sua constituição. Por isso, faz-se necessário analisar alguns períodos da História para compreender quão profunda foi a mudança na estrutura familiar.

A Família no Direito Romano

No Direito Romano, a família era uma entidade que se organizava em torno da figura masculina, muito diferente da contemporaneidade. Em Roma, reinava o autoritarismo e a falta de direitos aos componentes da família, principalmente no que diz respeito aos filhos e à mulher. Existia uma concentração de poder e quem o detinha era a figura do pater.

Orlando Gomes define a família romana, como sendo um “conjunto de pessoas sujeitas ao poder do paterfamílias, ora grupo de parentes unidos pelo vínculo de cognição, ora o patrimônio, ora a herança”.

Fustel de Coulangesfaz menção ao fato de que ao estudar a família romana, fica evidente que o afeto nunca foi uma de suas características, enquanto que a autoridade do homem sobre a mulher e os filhos foi seu principal fundamento.

A família era uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional ao mesmo tempo. Quanto aos bens, inicialmente, havia um patrimônio só que pertencia à família, embora administrado pelo pater. Numa fase mais evoluída do Direito Romano, surgiram patrimônios individuais, como os pecúlios, administrados por pessoas que estavam sob a autoridade do pater.

A mulher, não tinha direito a possuir bens, não possuía capacidade jurídica, a ela apenas cabia os afazeres domésticos, dependendo inteiramente do marido.

Conforme salienta Engels, o homem possuía muito mais liberdade do que o restante da família, seja ela civil ou moral. Assim, atitudes que para a mulher eram encaradas como crimes e penalizadas severamente, para o homem era algo considerado honroso, ou, quando muito, uma leve mancha moral que carregava com satisfação, como era o caso do adultério.

Ademais, em virtude do absolutismo do homem, a paternidade não podia ser questionada, a não ser nos casos em que fosse comprovado não ter havido a coabitação ao tempo da concepção. Desta forma, “a família romana, longe de ser uma organização democrática alicerçada no princípio ético da afeição, tal qual a moderna, apresenta antes as características de uma entidade política, fundada no princípio da autoridade”

Para os romanos, era obrigatório ter FILHOS para se perpetuar os cultos religiosos, mas não bastava apenas ter filhos, era necessário que esses fossem frutos do casamento. Fustel de Coulanges complementa que os filhos que não fossem gerados pela esposa não podiam fazer parte do culto e oferecer refeições fúnebres. Todavia, a falta de filhos declinavam consequências cruéis aos considerados estéreis, de regra, atingindo somente às mulheres por estarem estas ligadas à gestação e não haver na época formas de provar a esterilidade masculina, aplicando como sanção à anulação do casamento e à exclusão da sociedade.

Em vista disso, surgiu o instituto da adoção, favorecendo os casais que realmente não pudessem ter filhos, vez que, não se tratava de uma opção, em ter filhos e sim uma exigência.Fustel de Coulanges menciona que com o passar dos anos a mulher passou a desempenhar papel importante na família romana:

“A mulher tem direitos porque tem seu lugar no lar, sendo a encarregada de olhar para que não se extinga o fogo sagrado. É a mulher, sobretudo, que deve estar atenta a que este fogo se conserve puro, invoca-o e oferece-lhe sacrifícios. Tem pois também o seu sacerdócio. Onde a mulher não estiver, o culto doméstico acha-se incompleto e insuficiente. Grande desgraça para os gregos é ter o “lar sem esposa”. Entre os romanos a presença da mulher é de tal modo indispensável ao sacrifício que o sacerdote, ficando viúvo, perde o seu sacerdócio.”

A mulher aos poucos foi conquistando seu espaço no lar e na sociedade. Aos poucos, passou a ser responsável pela manutenção do culto, iniciando assim, uma nova fase, e mesmo sem autonomia, começou a cumular funções, através de seu sacerdócio doméstico.

 O Direto Romano marcou de forma expressiva o Direto de Família. Os conceitos de família e filiação eram alicerçados no casamento e no autoritarismo, imposto pela figura do pater, dando origem ao termo pátrio poder, hoje denominado poder familiar. Esses conceitos incorporaram-se ao antigo Código Civil brasileiro, sendo que ainda hoje se percebe a sua influência e seus resquícios na legislação vigente.