o direito administrativo

INTRODUÇÃO

No presente trabalho abordarei sobre o Direito administrativo que é um ramo autónomo do direito público interno que se concentra no estudo do núcleo da Administração Pública e da actividade de seus integrantes. Tal disciplina tem por objecto os órgãos, entidades, agentes e actividades públicos, e a sua meta é a sistematização dos fins desejados pelo Estado, ou seja, o interesse público.

ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo nasceu no final do século XVIII, com forte influência do direito francês, que foi o grande inovador no regramento das matérias correlatas à Administração Pública. . Como disciplina autónoma, assim como a maioria das matérias do direito público, surgiu em período posterior à implantação do Estado de Direito, que se deu logo após a Revolução Francesa² . A França é considerada o berço de inúmeros institutos de Direito Administrativo, os quais tiveram origem nas construções jurisprudenciais³ do Conselho de Estado.

A França adoptou o sistema da dualidade de jurisdição, tendo em vista o sentimento de desconfiança em relação ao Poder Judiciário, pois os revolucionários não desejavam que as decisões do Executivo pudessem ser por ele revistas e modificadas. Daí desenvolveu-se a jurisdição administrativa separada da jurisdição comum. Originariamente, o contencioso francês subordinava-se ao governo, na chamada fase da justiça retida, por isso se costuma dizer que houve um suposto “pecado original” do Direito Administrativo, que, não obstante a Revolução, manteve algumas relações distorcidas do regime anterior; no entanto, a partir de 1872, houve o reconhecimento legal da autonomia do Conselho de Estado, a partir da adoção da justiça delegada.

CONCEITO

Direito Administrativo é o ramo do direito público que trata de princípios e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange entes, órgãos, agentes e actividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público.

Função administrativa é a actividade do Estado de dar cumprimento aos comandos normativos para realização dos fins públicos, sob regime jurídico-administrativo (em regra), e por aptos passíveis de controle.

A função administrativa é exercida tipicamente pelo Poder Executivo, mas pode ser desempenhada também pelos demais Poderes, em carácter atípico. Por conseguinte, também o Judiciário e o Legislativo, não obstante suas funções jurisdicional e legislativas (e fiscalizaria) típicas, praticam aptos administrativos, realizam suas nomeações de servidores, fazem suas licitações e celebram contratos administrativos, ou seja, tomam medidas concretas de gestão de seus quadros e actividades.

FONTES

São fontes do Direito Administrativo:

• Os preceitos normativos do ordenamento jurídico, sejam eles decorrentes de regras ou princípios, contidos na Constituição, nas leis e em atos normativos editados pelo Poder Executivo para a fiel execução da lei;
• a jurisprudência, isto é, reunião de diversos julgados num mesmo sentido. Se houver Súmula Vinculante, a jurisprudência será fonte primária e vinculante da Administração Pública;
• a doutrina: produção científica da área expressa em artigos, pareceres e livros, que são utilizados como fontes para elaboração de enunciados normativos, atos administrativos ou sentenças judiciais;
• os costumes ou a praxe administrativa da repartição pública.

Ressalte-se que só os princípios e regras constantes dos preceitos normativos do Direito são considerados fontes primárias. Os demais expedientes: doutrina, costumes e jurisprudência são geralmente fontes meramente secundárias, isto é, não vinculantes; exceto no caso da súmula vinculante, conforme sistemática criada pela Emenda Constitucional nᵒ 45/04, que é fonte de observância obrigatória tanto ao Poder Judiciário, como à Administração Pública direta e indireta, em todos os níveis federativos.

PRINCÍPIOS

Segundo Alexy , princípios são mandamentos de optimização, que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus. A medida imposta para o cumprimento do princípio depende: (a) das possibilidades reais (fáticas), extraídas das circunstâncias concretas; e (b) das possibilidades jurídicas existentes.

Com o pós-positivismo os princípios foram alçados dos Códigos às Constituições,  ganhando status de normas jurídicas de superior hierarquia. Antes eram tidos como pautas supletivas das lacunas do ordenamento, conforme orientação do art. 4ᵒ da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, mas com o avanço da hermenêutica jurídica sabe-se que eles não são só sugestões interpretativas, pois eles têm caráter vinculante, cogente ou obrigatório ⁴.

São princípios do Direito Administrativo expressos no caput do art. 37 da Constituição:

• Legalidade;
• Impessoalidade;
• Moralidade;
• Publicidade; e
• Eficiência, sendo que este último foi acrescentado pela Emenda Constitucional nᵒ 19/98.

A legalidade administrativa significa que a Administração Pública só pode o que a lei permite. Cumpre à Administração, no exercício de suas atividades, atuar de acordo com a lei e com as finalidades previstas, expressas ou implicitamente, no Direito.

Impessoalidade implica que os administrados que preenchem os requisitos previstos no ordenamento possuem o direito público subjetivo de exigir igual tratamento perante o Estado. Do ponto de vista da Administração, a atuação do agente público deve ser feita de forma a evitar promoção pessoal, sendo que os seus atos são imputados ao órgão, pela teoria do órgão.

Publicidade é o princípio básico da Administração que propicia a credibilidade pela transparência. Costuma-se diferenciar publicidade geral, para atos de efeitos externos, que demandam, como regra, publicação oficial; de publicidade restrita, para defesa de direitos e esclarecimentos de informações nos órgãos públicos.

Moralidade é o princípio que exige dos agentes públicos comportamentos compatíveis com o interesse público que cumpre atingir, que são voltados para os ideais e valores coletivos segundo a ética institucional.

Eficiência foi um princípio introduzido pela Reforma Administrativa ⁵ veiculada pela Emenda Constitucional nᵒ 19/98, que exige resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades públicas.

Além dos princípios constitucionais, existem princípios que foram positivados por lei, como, por exemplo, no âmbito federal, também se extraem do art. 2ᵒ da Lei nᵒ 9.784/99: finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público.

PODERES

Para realizar suas atividades, a Administração Pública detém prerrogativas ou poderes. Conforme clássica exposição de Celso Antônio Bandeira de Mello ⁶, tais poderes são poderes-deveres, ou seja, poderes subordinados ou instrumentais aos deveres estatais de satisfação dos interesses públicos ou da coletividade.

São poderes administrativos:

• o discricionário;
• os decorrentes da hierarquia;
• o disciplinar;
• o normativo; e
• o de polícia.

Poder discricionário é a prerrogativa que tem a Administração de optar, dentre duas ou mais soluções, por aquela que, segundo critérios de conveniência e oportunidade, melhor atenda ao interesse público no caso concreto. Entende-se, no geral, que vinculação  não é propriamente um poder, mas uma sujeição da Administração ao império da lei.

Da hierarquia, decorrem os seguintes poderes: ordenar atividades, controlar ou fiscalizar as atividades dos subordinados, rever as decisões, com a possibilidade de anular atos ilegais ou de revogar os inconvenientes e inoportunos, com base na Súmula 473/STF, punir ou aplicar sanções disciplinares, avocar ou chamar para si atribuições, delegar e editar atos normativos internos.

Poder disciplinar é o que compete à Administração para apurar supostas infrações funcionais e, se for o caso, aplicar as sanções administrativas. Ele abrange tanto as relações funcionais com os servidores públicos, como às demais pessoas sujeitas à disciplina da Administração Pública ⁸.

Poder normativo envolve a edição pela Administração Pública de atos com efeitos gerais e abstratos, como decretos regulamentares, instruções normativas, regimentos, resoluções e deliberações. Poder regulamentar é, portanto, uma espécie de poder normativo.

Poder de polícia consiste “na atividade de condicionar e restringir o exercício dos direitos individuais, tais como propriedade e a liberdade, em benefício do interesse público” ⁹. São atributos do poder de polícia: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.