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Introdução

Filiação é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado.

Todas as regras sobre parentesco consangüíneo estruturam-se a partir da noção de filiação, pois a mais próxima, a mais importante, a principal relação de parentesco é a que se estabelece ente pais e filhos

Em sentido estrito, filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. É considerada filiação propriamente dita quando visualizada pelo lado do filho. Encarada em sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade.

Em linguagem jurídica, todavia, às vezes “se designa por paternidade, num sentido amplo, tanto a paternidade propriamente dita como a maternidade.

É assim, por exemplo, que se deve ser entendida a expressão “paternidade responsável” consagrada na Constituição Federal de 1988, art. 226, § 2º.

A Constituição de 1988 (art. 227, § 6º) estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a retrógrada distinção entre filiação legítima e ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de 1916.Naquela época, dada a variedade de conseqüências que essa classificação acarretava, mostrava-se relevante provar e estabelecer a legitimidade.

Filhos legítimos eram os que procediam de justas núpcias. Quando não houvesse casamento entre os genitores, denominavam-seilegítimos e se classificavam, por sua vez, em naturais e espúrios.

Naturais, quando entre os pais não havia impedimento para o casamento. Espúrios, quando a lei proibia a união conjugal dos pais. Estes podiam ser adulterinos, se o impedimento resultasse do fato de um deles ou de ambos serem casados, e incestuosos, se decorresse do parentesco próximo, como entre pai e filha ou entre irmão e irmã.

O Código Civil de 1916 dedicava ainda um capítulo à legitimação,como um dos efeitos do casamento. Tinha este condão de conferir aos filhos havidos anteriormente os mesmos direitos e qualificações dos filhos legítimos, como se houvessem sido concebidos após as núpcias.

Dizia o art. 352 do aludido diploma que “os filhos legitimados são, em tudo, equiparados aos legítimos”.

Hoje, todavia, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações. O princípio da igualdade dos filhos é reiterado no art. 1.596 do Código Civil, que enfatiza: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Observa Caio Mário da Silva Pereira, que o legislador de 2002, no que concerne à filiação, reporta-se sempre ao casamento, omitindo as situações oriundas das relações de fato reconhecidas como união estável, hoje entidade familiar protegida pelo Estado, recomendando que se revejam, “de imediato, os princípios que regem as presunções considerando também estas relações de fato geradoras de direitos e deveres”.

Malgrado a inexistência, por vedação expressa da lei, de diversidade de direitos, qualificações discriminatórias e feitos diferenciados pela origem da filiação, estabelece ela, para os filhos que procedem de justas núpcias, uma presunção de paternidade e a forma de sua impugnação; para os havidos fora do casamento, critérios para o reconhecimento, judicial ou voluntário, e, para os adotados, requisitos para a sua efetivação.

Presunção legal de paternidade

Preleciona Caio Mário da Silva Pereira que, “não se podendo provar diretamente a paternidade, toda a civilização ocidental assenta a idéia de filiação num ‘jogo de presunções’, a seu turno fundadas numa probabilidade: o casamento pressupõe as relações sexuais dos cônjuges e fidelidade da mulher; o filho que é concebido durante o matrimônio tem por pai o marido de sua mãe. E, em conseqüência, ‘presume-se filho o concebido na constância do casamento’. Esta regra já vinha proclamada no Direito Romano.

Baseado no que normal ou comumente acontece, presume o legislador que o filho da mulher casada foi fecundado por seu marido. Tal presunção visa preservar a segurança e a paz familiar, evitando “que se atribua prole adulterina à mulher casada e se introduza, desnecessariamente, na vida familiar, o receio da imputação de infidelidade”.

Em regra, o simples fato do nascimento estabelece o vínculo jurídico entre a mãe e o filho. Se a mãe for casada, esta circunstância estabelece, automaticamente, a paternidade: o pai da criança é o marido da mãe, incidindo a aludida presunção pater is est quem justae nuptiae demonstrant.

A presunção “pater is est”

O Código Civil, no capítulo concernente à filiação, enumera as hipóteses em que se presume terem os filhos sido concebidos na constância do casamento. Embora tal noção não tenha mais interesse para a configuração da filiação legítima, continua sendo importante para a incidência da presunção legal de paternidade.

Essa presunção, que vigora quando o filho é concebido na constância do casamento, é conhecida, como já dito, pelo adágio romano pater is est quem justae nuptiae demonstrant, segundo o qual é presumida a paternidade do marido no caso do filho gerado por mulher casada. Comumente, no entanto, é referida de modo abreviado: presunção pater is est.

Dispõe o art. 1.597 do Código Civil que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos aos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.

Baseiam-se os dois primeiros incisos do aludido dispositivo nos períodos mínimo e máximo de gestação viável. O prazo de cento e oitenta dias começa a fluir não da data da celebração do casamento, mas do momento em que se estabelece a convivência (caso de pessoas que se casam por procuração ou se vêem impossibilitadas de iniciar o convívio por algum motivo relevante, com o repentino problema de saúde, por exemplo).

Salienta Caio Mário da Silva Pereira que “não cabe discutir se, sob aspecto biológico, o prazo de cento e oitenta dias é bastante para uma gestação a termo. A lei o institui in favore legitimitatis,porque a Medicina Legal aponta casos, posto que raros, de um nascimento nesse prazo...”.

Clóvis Beviláqua, em resposta a críticas do aludido critério, também adotado no Código Civil de 1916, dizia que tais prazos eram devidos à falta de melhor solução da ciência.

A ciência moderna, com seus constantes avanços, autoriza, todavia, outras soluções, uma vez que consegue determinar com precisão a data em que se deu a concepção, com pequenas e desprezíveis diferenças. Por outro lado, o exame de DNA possibilita definir a paternidade com a certeza necessária.

Oportuna e inteiramente pertinente, a propósito, a observação de Zeno Velloso no sentido de que o teste de DNA “tornou obsoletos todos os métodos científicos até então empregados para estabelecer a filiação. A comparação genérica através do DNA é tão esclarecedora e conclusiva quanto as impressões digitais que se obtêm na datiloscopia, daí afirmar-se que o DNA é uma impressão digital genética.”

Aduz o emérito civilista paraense, na seqüência, que “a possibilidade de utilização deste marcador genético como meio de prova, analisando-se a estrutura genética dos supostos pai e filho, obtendo-se respostas definitivas sobre a alegada relação de parentesco, revolucionou o tema, e o direito de família, quanto a esta questão, não pode continuar sendo o mesmo, baseado em princípios, critérios, presunções e conhecimentos que perderam valor e qualquer sentido diante do fantástico progresso representado por esta nova técnica de comparação d genes”.

Assim, pouca ou nenhuma valia terá na prática o aludido inciso I ora comentado.

Não se pode deixar de enfatizar que, todavia, sob o ponto de vista da família socioatetiva prestigiada pela Constituição Federal, “que relativiza a origem biológica, essa presunção não é determinante da paternidade ou da filiação, pois, independentemente da fidelidade da mulher, pai e marido ou o companheiro que aceita a paternidade do filho, ainda que nascido antes do prazo de 180 dias do início da convivência, sem questionar a origem genética, consolidando-se o estado de filiação.

Não se deve esquecer que a origem dessa presunção, e sua própria razão de ser, antes da Constituição, era a atribuição da legitimidade ou ilegitimidade da filiação.

No inciso II, como as separações judiciais, divórcios e anulações não se resolvem em um dia, é evidente que o prazo deve iniciar-se da separação de fato, devidamente comprovada. Regina Beatriz Tavares da Silva destaca esse aspecto, salientando que a separação judicial, a nulidade e a anulação do casamento são, via de regra, precedidas de separação de fato entre os cônjuges, de modo que “não podem os filhos havidos trezentos dias após as sentenças respectivas ser havidos presumivelmente como sendo do marido”, aduzindo que, “se o cônjuge simplesmente separado de fato pode constituir união estável (art. 1.723, § 1º), o filho havido da nova relação da mulher, nestas circunstâncias e diante deste dispositivo, será tido presumivelmente como de seu marido”.Somente devem permanecer, no seu entender, “as presunções constantes dos incisos I, III, IV e V, com a sua devida renumeração”.

Se o filho nascer depois dos trezentos dias, a contar da morte do marido, não o socorrerá a presunção de legitimidade, e, neste caso, aos herdeiros caberá o direito de propor ação impugnativa da filiação. Preceitua, a propósito, o art. 1.598 do Código Civil:“Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II, do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597”.

Trata-se de norma de redação confusa, tendo Silvio Rodrigues sugerido, “para clarear o problema, e sua solução”, que se figure a seguinte hipótese: “viúva, após sessenta dias do falecimento de seu marido, ingressa em novas núpcias. Nascido filho duzentos dias após o seu casamento, pelo regime do Código de 1916 a criança teria dois pais: o falecido, pois nascida nos trezentos dias seguintes ao seu falecimento (art. 338, II), e o n ovo marido, uma vez havida nos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 338, I).

Resolve, o novo Código essa questão, indicando, no caso exemplificado, apenas o falecido como pai presumido, ressalvada, como expresso no texto, a prova em contrário”.

Na mesma linha sublinha Caio Mario que, para impedir este conflito de presunções (turbatio sanguinis), instituiu-se a causa suspensiva do inciso II do art. 1.523 do Código Civil de 2002. Se, não obstante, vier a casar-se a viúva, ou aquela cujo casamento se desfez, aduz, “recorrer-se-á à produção dos meios regulares de prova: exame de DENA, documentos, oitiva de testemunhas.Baldadas as provas, institui o artigo uma presunção, a exemplo do Código Civil Alemão: o filho presume-se do primeiro marido, se nascer dentro dos trezentos dias a contar do falecimento dele, ou da anulação do casamento. Será do segundo marido, se ocorrer mais tarde. É a solução que melhor se coaduna com a ciência. O Código atribui a paternidade ao segundo marido, se o nascimento se der depois daquele prazo, porém depois de decorridos cento e oitenta dias de seu casamento. A solução é, de certo modo, arbitrária, mas não aberra das presunções instituídas em favor da legitimidade.”

Somente incide a presunção pater is est se houver convivência do casal. Com o desenvolvimento da ciência e a possibilidade de se realizarem exames que apurem a paternidade com certeza científica, especialmente por meio de DNA, cuja molécula contém o código genético pela herança cromossômica de cada indivíduo, prevalecerá a verdade biológica.

Procriação assistida e o novo Código Civil

O art. 1.597 do Código Civil prevê, nos incisos III, IV e V, mais três hipóteses de presunção de filhos concebidos na constância do casamento, todas elas vinculadas à reprodução assistida. A doutrina tem considerado tais presunções adequadas aos avanços ocorridos nesta área. O inciso III do aludido dispositivo faz incidir a presunção de filhos concebidos na constância do casamento nos“havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”.

As principais técnicas de reprodução assistida são: a inseminaçãoartificial (homóloga, post mortem ou heteróloga), a fecundação in vitro e as chamadas "mães de substituição".

Dependendo da técnica aplicada, a fecundação poderá ocorrer in vivo ou in vitro. Na inseminação artificial, a fecundação ocorre in vivo,com procedimentos que são relativamente simples, consistentes na introdução dos gametas masculinos "dentro da vagina, em volta do colo, dentro do colo, dentro do útero, ou dentro do abdômen." (Eduardo Oliveira Leite, p. 38).

No caso da Fecundação in vitro, o processo é mais elaborado e afecundação ocorre em laboratório, de forma extra-uterina.

Dependendo da origem dos gametas, a inseminação ou fecundaçãoserá homóloga ou heteróloga.

Será homóloga quando a fecundação se der entre gametas provenientes de um casal que assumirá a paternidade e a maternidade da criança.

Será heteróloga, quando o espermatozóide ou o óvulo utilizado nafecundação, ou até mesmo ambos, são provenientes de terceiros que não aqueles que serão os pais socioafetivos da criança gerada.

O vocábulo fecundação indica a fase de reprodução assistida consistente na fertilização de óvulos pelo espermatozóide. A fecundação ou inseminação homólogo é realizada com sêmen originário do marido. Neste caso o óvulo e o sêmem pertencem ao marido e à mulher, respectivamente, pressupondo-se, in casu, o consentimento de ambos. A fecundação ou inseminação artificialpost mortem é realizada com embrião ou sêmen conservado, após a morte do doador, por meio de técnicas especiais.

N Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça no mês de junho de 2002, aprovou-se proposição para que se interprete o inciso III do citado art. 1.597 no sentido de ser obrigatório, para que se presuma a paternidade do marido falecido, “que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja ainda na condição de viúva, devendo haver ainda autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte”.

Adverte Caio Mário que não se pode falar em direitos sucessórios daquele que foi concebido por inseminação artificial post mortem , uma vez que a transmissão da herança se dá em conseqüência da morte (CC, art. 1.784) e dela participam as “pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” (art. 1.798). Enquanto não houver uma reforma legislativa, até mesmo para atender ao princípio constitucional da não discriminação de filhos, caberá à doutrina e à jurisprudência fornecer subsídios para a solução dessa questão.

Dispõe o inciso IV do art. 1.597 do Código Civil que se presumem filhos aqueles “havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga”.

Preleciona Regina Beatriz Tavares da Silva, forte nas lições de Mônica Sartori Scarparo e Joaquim José de Souza Diniz sobre fertilização assistida, que embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos, sendo que há basicamente dois métodos de reprodução artificial: a fertilização in vitro, na qual o óvulo e o espermatozóide são unidos numa proveta, ocorrendo a fecundação fora do corpo da mulher, e a inseminação artificial, no corpo da mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação.O embrião é excedentário quando é fecundado fora do corpo (in vitro) e não é introduzido prontamente na mulher, sendo armazenado por técnicas especiais.

Considera-se embrião, diz Paulo Luiz Netto Lôbo, “o ser humano durante as oito primeiras semanas de seu desenvolvimento intrauterino, ou em proveta e depois no útero, nos casos de fecundação in vitro, que é a hipótese cogitada no inciso IV do artigo em comento”. Segundo o mencionado autor, o Código Civil não define a partir de quando se considera embrião, mas a Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, indica que, “a partir de 14 dias, tem-se propriamente o embrião, ou vida humana. Essa distinção é aceita em vários direitos estrangeiros, especialmente na Europa”.

Apenas é admitida a concepção de embriões excedentários “se esses derivarem de fecundação homóloga, ou seja, de gametas da mãe e do pai, sejam casados ou companheiros de união estável. Por conseqüência, está proibida a utilização de embrião excedentário por homem e mulher que não sejam os pais genéticos ou por outra mulher titular de entidade monoparental.

O que ocorrerá, contudo, e a vedação for descumprida e ocorrer a concepção no útero da mulher que não seja a mãe genética? O filho será juridicamente daquela e, no caso de par casado, do marido, neste caso em virtude do princípio pater is este da presenção de maternidade da mulher parturiente, além da circuntância de não ter o Brail, ao lado da maioria dos países, acolhido o uso instrumental do útero alheio, sem vínculo de filiação (popoularmente conhecido como ‘barriga de aluguel’)”.

A mencionada Jornada de Direito Civil, realizada em Brasília em junho de 2002, aprovou proposição no sentido de que, “finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, deste Código, a regra do inciso IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação destes embriões”.

*Carlos Roberto Rodrigues, ob. cit.