INTRODUÇÃO

Quando se fala em fontes do Direito, quer-se com esta expressão jurídica referir ao processo como o direito é formado e revelado, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um sentido e lógica próprios, conformador e disciplinador da realidade social de um Estado. Tradicionalmente, são apontadas como fontes do Direito, a lei, o costume, a jurisprudência, a equidade e a doutrina. Actualmente, tem sido defendido também que os princípios fundamentais de Direito constituem fonte do Direito. A propósito das fontes do Direito, surgem-nos várias classificações possíveis destas fontes, salientam-se nomeadamente as que classificam, por um lado, as fontes em imediatas e mediatas, e, por outro, em fontes voluntárias e involuntárias. As fontes imediatas do Direito constituem aqueles factos que, por si só, são considerados enquanto factos geradores do Direito. No Direito nacional, temos como fonte imediata do Direito as leis, compreendendo-se, nesta definição, a Constituição, as leis de revisão constitucional, as leis ordinárias da Assembleia da República, e os decretos lei do Governo, entre outros.

CONCEITO DE DIREITO

O termo fontes do direito permite a enunciação de definições distintas. A própria palavra fonte remete-nos imediatamente à imagem de água jorrando da terra, conforme provém do significado do vocábulo fons em latim, apontando para a origem de algo, sendo o ponto de partida no caso do direito. A metáfora adquire maior relevância com o movimento de codificação do direito vivido pelos sistemas europeus, desde o século XIX, já que o direito legislado passa a ter valor significativo.

Como explica Vitor Frederico Kümpel, as fontes de direito são as formas de expressão do direito positivo, sendo caracterizadas como meios de exteriorização e reconhecimento das normas jurídicas. A expressão fonte do direito ainda pode ser entendida como (i) a origem ou causa do direito ou (ii) repositório de onde é possível extrair informações e o próprio conhecimento sobre o direito.

Nesse sentido, interessante é a construção do argumento de Tercio Sampaio Ferraz Juniora respeito da diferenciação entre fontes formais e materiais do direito. A própria teoria das fontes do direito implica reconhecer que o direito não é um dado posto e sim uma construção humana. Dessa forma, cria-se um problema teórico, já que o reconhecimento do direito como uma construção cultural humana não exclui seu aspecto formal posto, ou seja, a matéria-prima do direito não se confunde com a própria obra.

A discussão teórica das fontes do direito também faz nascer problemas de legitimação do próprio direito, de modo que o direito pode ter uma fonte formalmente reconhecida, como uma lei, mas que não expresse sua fonte material, que seria espúria. Ou seja, a lei poderia formalizar um desvalor que não correspondesse ao espírito do povo em determinada situação. Este argumento, de cunho dogmático, faz com que a importância das fontes materiais se esvazie, de certo modo, visto que serviriam apenas como ferramenta para revelar o direito, cuja fonte autêntica seria a material. Mas, também poderia ser argumentado que, sem o aspecto formal, nenhum elemento material seria reconhecido como válido.

Segundo John Gilissen, há três perspectivas sobre as fontes pelo qual o direito se materializa. As fontes históricas do Direito seriam todos os documentos prévios que influenciaram a formação de um dado diploma legal. As fontes reais são as concepções filosóficas, doutrinárias e até mesmo religiosas que justificam o direito posto em qualquer época. Já as fontes formais do Direito reflectem os meios de elaboração e sistematização das normas jurídicas e do direito em um determinado grupo sociopolítico, pode se referir, também, às formas de expressão do Direito.

A lei

A lei é um processo de formação do Direito que se traduz numa declaração solene e directa da norma juridica, efectuada por uma autoridade competente. É a mais importante fonte de direito.

Costume

No costume a norma forma-se espontaneamente no meio social. É a própria comunidade que desempenha o papel que no caso da lei é desempenhado por certas autoridades competentes para legislar.

A base do costume é a repetição de certas práticas sociais que podemos designar por uso. Mas não basta um uso para que exista costume. É necessário que essa prática seja acompanhada de uma consciência da sua obrigatoriedade. A comunidade deve estar convencida de que aquela prática não é algo de arbitrário, mas antes vinculativa e essencail à comunidade. Este elemento denomina-se “animus“.

O costume é assim formado por dois elementos: o corpus e o animus. O corpus é a prática constante; o animus é a convicção da obrigatoriedade dessa prática.

O direito consuetudinário é, assim, um direito não deliberadamente produzido, sendo considerado por alguns autores como a fonte de direito por excelência. Outros autores entendem que o costume só constituirá verdadeira fonte de direito quando o Estado reconhecer que as normas juridicas podem nascer da vontade popular.

É de notar que entre nós a lei estabelece que os Tribunais devem aplicar também as normas formadas por via consuetudinária.

O Código Civil não fala do costume no capítulo destinado às fontes de direito. É por isso que esta norma (artigo 348.º do Código Civil) assume particular importância, uma vez que muitos autores vêm nela o pleno reconhecimento por parte do legislador da validade e da eficácia das norma fundadas no costume.

Historicamente, o costume é a mais importante fonte de direito. Contudo, a partir do século XVIII, os pensadores começaram a desacreditar tudo o que tinha que ver com a organização espontânea da sociedade. Assim sendo, o costume passou a ser olhado com alguma suspeita, restringindo-se muito o seu alcance e possibilidade de actuação. É desta forma que em 1769, surge em Portugal a Lei da Boa Razão da autoria do Marquês de Pombal, no âmbito da qual se considerava o costume como fonte de direito mas restringia-se muito o seu âmbito de actuação. Para que o costume pudesse ser considerado fonte de direito teria que ter os seguintes requisitos:

– não podia ser contrário a uma lei expressa;

– teria que ter, pelo menos 100 anos;

– teria que ser conforme à Boa Razão.

O nosso Código Civil não apresenta o costume como fonte imediata de direito, e apenas admite que os usos possam vir a ter relevância juridica quando a lei para eles remeta, ou seja, como fontes mediatas de direito.

Jurisprudência

Define-se como a orientação geral seguida pelos tribunais no julgamento dos diversos casos que lhe são submetidos; mas também pode ser definida como o conjunto de decisões dos tribunais sobre os litigios que lhe são submetidos.

Uma questão que importa saber é se esses modos de decidir têm validade para além do caso que decidem e se criam regras para o futuro. É o que acontece nos EUA e na Inglaterra em que a jurisprudência é fonte de direito.

Entre nós não é assim que se verifica. O juiz tem unicamente que julgar em conformidade com a lei e com a sua consciência (artigo 8. do Código Civil), sendo perfeitamente irrelevante que a sua decisão contrarie outra decisão tomada por um outro tribunal, ainda que de categoria mais elevada.

Nas situações normais a jurisprudência não é fonte de direito. Contudo, ao longo do tempo e na medida em que se vai explicitando uma consciência juridica geral, contribui para a formulação de verdadeiras normas juridicas.

Ao principio de que a jurisprudência não é fonte de direito há que juntar uma importante excepção. Em certas circunstâncias as decisões do tribunais superiores devem ser consideradas autênticas fonte de direito. É o caso dos Assentos.

É ao Supremo Tribunal de Justiça que cabe proferir assentos. São requisitos para esta formulação:

– haver contridão entre decisões de tribunais superiores relativamente à mesma questão fundamental de direito;

– as decisão não terem sido preferidas uma em recurso da outra;

– as decisões terem sido proferidas no domínio da mesma legislação.

O acordão que resolve o conflito designa-se por assento e é publicado na 1.ª série do Diário da República e no Boletim do Ministério da Justiça. A partir desse momento esse assento passa a ser obrigatório para todos os tribunais. Os assentos constituem assim uma verdadeira norma juridica, embora formada por via jurisprudencial (pela via dos tribunais).

Doutrina

A doutrina compreende as opiniões e pareceres dos jurisconsultos sobre a regulamentação adequada das diversas situações sociais. Consiste em artigos, monografias, escritos cientificos, os quais se debruçam sobre problemas juridicos, quer referentes à criação do direito, quer à sua aplicação.

Alturas houve em que o labor doutrinário foi elevado à categoria de verdadeira fonte de direito. Foi o que aconteceu em Roma em que a certos jurisconsultos era dado o poder de ditar soluções obrigatórias para a resolução de casos concretos.

Entre nós, quando muito a doutrina é fonte mediata de direito, na medida em que contribui para a formação e revelação do direito.

Modos de produção da lei

Durante o processo legiferante, o parlamentar (ou outra autoridade com delegação específica para produzir textos legais) é influenciado por diversos fatores políticos, econômicos, sociais, tecnológicos e morais, dentre outros, no sentido de conformar a redação de um texto limitador da margem de decisão (uma legislação), de modo que seja efetuada com determinados direcionamentos. Porém, a partir do momento que uma redação é fixada e promulgada (ou imposta, em um indesejável cenário autoritário), ela se desvincula de forma considerável dos motivos que ensejaram fosse elaborada, passando a constituir um elemento de determinação autônomo da capacidade decisória.

Neste contexto a produção da lei divide-se analiticamente a atividade de produção normativa em duas fases, consistentes na Positivação, efetuada pelos legisladores, e na Aplicação, efetuada por todas as pessoas, com a possibilidade de fiscalização pelos juízes.

Com efeito, no padrão codificado, a divisão de atribuições políticas entre a legislatura e a jurisdição assume contornos específicos quanto à criação do Direito, haja vista que a primeira recebe a prerrogativa de produção dos Textos Normativos, enquanto à segunda é conferida a missão de verificar a correção das Normas Jurídicas empregadas para fundamentação das deliberações tomadas pelos integrantes das Sociedades, de acordo com as Fontes Jurídicas legitimamente admitidas pela comunidade.

Assim, conforme tal repartição constitucional de tarefas, é possível verificar duas modalidades distintas de processo de criação jurídica, uma delas consistente na Positivação, a qual diz respeito à produção de Textos Legislativos, principalmente pelos congressistas, e a outra chamada de Aplicação, referindo a produção de Normas Jurídicas que fundamentam Decisões Jurídicas, exercida por todos sujeitos à lei e passível de questionamento perante os magistrados.

Cabe também destacar que a fase de Positivação tem como uma de suas características marcantes a busca pela imparcialidade e da impessoalidade de tratamento, de modo a promover o valor da igualdade (equidade jurídica), enquanto a fase de Aplicação, por outro lado, consubstancia uma adequação das Fontes Jurídicas às peculiaridades do caso concreto, após um diálogo equilibrado (em paridade de armas) entre os contendentes.

A aprovação

A formação de uma lei, nada mais é do que a criação de um ato normativo que gera direitos e deveres, o que caracteriza a função do Poder Legislativo.

Para que uma proposição normativa (um projeto de lei) se torne lei, ela deve cumprir um conjunto de atos, este conjunto, denomina-se Processo Legislativo.

O Processo Legislativo se inicia com a iniciativa, ou seja, quando alguém ou algum ente toma ainiciativa de propor uma nova lei. A iniciativa pode ser comum ( ou concorrente) ; quando puder ser apresentada por qualquer membro do Congresso Nacional , pelo Presidente de república, e ainda pelos cidadãos no caso de iniciativa popular, e reservada , quando a Constituição reserva a possibilidade a dar início ao processo de criação a somente determinadas autoridades ou órgãos :privativa de órgãos do judiciário , quando for iniciativa privativa dos tribunais ( Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça); privativa do Ministério Público , quando couber somente à ele; privativa da Câmara dos Deputados , do Senado e do Tribunal de contas da União ; e por fim privativa do Presidente da República, quando , por exemplo, se refere à leis que fixem ou modifiquem as Forças Armadas, que disponham sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração Pública, que tratem sobre a organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, dentre outros.

Após esta fase inicial, o projeto de lei será debatido nas comissões e nos plenários da Câmara dos Deputados e do Senado, dando início à fase de Discussão ou Constitutiva.

O projeto normativo deverá ser apreciado nas duas casas do Congresso Nacional (Casa Iniciadora e Revisora), separadamente, e em um turno de discussão e votação (no plenário), necessitando demaioria relativa em cada uma delas. Podem ser formuladas emendas que alterem os projetos, podendo estas sofrer restrições.

Terminadas as discussões e debates, o Presidente recebe o projeto de lei aprovado no Congresso Nacional com ou sem emendas, para que a sancione ou a vete.

O Presidente participa do Processo legislativo tanto na iniciativa quanto na sanção ou no veto do projeto. A sanção consiste na concordância, na anuência do Presidente ao projeto (podendo esta, ser expressa ou tácita – se o projeto não for vetado no prazo constitucional) ; e o veto acontece quando o Presidente discorda do projeto. Este é irretratável e expresso, podendo ser jurídico (quando o Presidente o fundamenta em vício de constitucionalidade; quando o projeto está contrário ao ordenamento jurídico) e político (quando o Presidente julga o projeto incoveniente ao interesse público).

O veto não é absoluto, é superável pela votação no Congresso Nacional em sessão conjunta. O Congresso Nacional tem o prazo de 30 dias corridos, a contar do recebimento do veto, para apreciá-lo. Se o veto for mantido, o projeto de lei será arquivado. O veto será rejeitado se o for por maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto. São necessários 257 votos dos deputados e 41 votos dos senadores.

Com o veto ou sanção do projeto, dá-se início á Fase Complementar do Processo Legislativo: Promulgação e Publicação.

A Promulgação nada mais é do que um “atestado” de existência da lei, produzida pela sanção do chefe do executivo ou pela rejeição do veto pelo mesmo.

A Publicação é a forma pela qual a população toma conhecimento da nova norma, marcando esta, o momento da vigência da lei.

A publicação

A publicação é condição essencial para o tratado ser aplicado no âmbito interno. É condição necessária para que o tratado seja aplicado na ordem interna do Estado. Publica-se no Diário Oficial da União o texto do tratado e o Decreto Presidencial.

A Promulgação

É o ato jurídico, de natureza interna, pelo qual o governo de m Estado afirma ou atesta a existência de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua conclusão, e, além disto, ordena sua execução dentro dos limites aos quais se estende a competência estatal.

A promulgação ocorre normalmente após a troca ou o depósito dos instrumentos de ratificação. É, segundo Hildebrando Accioly, "o ato jurídico, de natureza interna, pelo qual o governo de um. Estado afirma ou atesta a existência de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua conclusão, e; além disto, ordena sua execução dentro dos limites aos quais se estende a competência estatal".

A razão da existência da promulgação é que o tratado não é fonte de direito interno. Assim sendo, a promulgação não atinge o tratado no plano internacional, mas apenas a sua executoriedade no direito interno.

Os efeitos da promulgação consistem em: a) tornar o tratado executório no plano interno, e b) "constatar a regularidade do processo legislativo", isto é, o Executivo constata a existência de uma norma obrigatória (tratado) para o Estado.

A validade e executoriedade do ato internacional no ordenamento interno brasileiro dá-se através de sua promulgação. A promulgação ocorre normalmente após a troca ou deposito dos instrumentos ratificados e estabelece a vigência do tratado no âmbito interno no Estado. No caso brasileiro, o presidente da República dá ciência a todos de que o tratado foi aceito pelo Congresso Nacional através do decreto presidencial. Assim, os efeitos da promulgação consistem em tornar o tratado executório no plano interno e constata a regularidade do processo legislativo.

Analogia

Analogia é fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação jurisdicional, a que se denomina anomia.

Costumes

O costume no direito é considerado uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. Segundo RIZZATTO, “o costume jurídico é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula, possível de imposição pela autoridade pública e em especial pelo poder judiciário.”Nesse sentido, os costumes de um dado povo é fonte do direito, pois pode ser aplicado pelo poder judiciário, uma vez que o próprio costume constitui uma imposição da sociedade.

O direito costumeiro possui dois requisitos: subjetivo e objetivo. O primeiro corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em caso de descumprimento, incide sanção. O segundo corresponde à “diuturnidade”, isto é, a simples constância do ato.

Princípios gerais do direito

Princípios do direito são postulados que se encontram implícita ou explicitamente no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras.

DINIZ assim explica os princípios gerais do direito:

Quando a analogia e o costume falham no preenchimento da lacuna, o magistrado supre a deficiência da ordem jurídica, adotando princípios gerais do direito, que, às vezes, são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico.

Entende-se, então, que os princípios gerais de direito são a última salvaguarda do intérprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema.

CONCLUSÃO

A principal reflexão a ser feita ao final deste trabalho, é a ciência da utilização das fontes do direito como preenchimento de lacunas para a adequada solução do caso concreto. A análise da norma à aplicação ao caso concreto gera, para o intérprete, um processo metodológico que lhe permite encontrar lacunas e, consequentemente, supri-las. Assim, o uso das fontes do direito constitui a garantia da solução do processo, ainda que a lei seja omissa, evitando a suspensão por respaldo legal. Nestes termos, é dada a importância ao estudo das fontes do direito, porque, como exposto no correr do texto, contribui ao intérprete à solução do processo com o suprimento das lacunas encontradas a partir da análise e interpretação da norma para o caso concreto.

BIBLIOGRAFIA

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A aprovação da lei. Disponível em: http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13179&revista_caderno=15. Acessado aos 22 de Abril de 2015.

GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986.

Ferraz Júnior, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação / Tercio Sampaio Ferraz Júnior. - 6ª ed. - 3 reimpr. - São Paulo: Atlas, 2011. pp. 194.

Kümpel, Vitor Frederico. Introdução ao estudo do direito - São Paulo: Método, 2007. pp. 59 – 60.

A publicação da lei. Disponível em: http://www.infoescola.com/direito/processo-de-formacao-das-leis/. Acessado aos 22 de Abril de 2015.

A publicação e a promulgação da lei. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7652. Acessado aos 22 de Abril de 2015.

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